El Derecho Ambiental desde el enfoque de los Derechos Humanos
Tensiones,
continuidades y rupturas
Carlos Clerc Abogado
Antes
de aplicarnos al tema que nos ocupa: «El Derecho Ambiental desde el enfoque de
los Derechos Humanos», quisiera
invocar brevemente acaso, una de las más bellas imágenes acuñadas por
aquel gran pensador de la modernidad que fue Martin Heidegger. Se trata pues, de la metáfora del molino de viento que el autor se Ser y Tiempo desarrolla en su célebre conferencia “La pregunta por
la técnica” [1]y en la
que se interroga, aunque bajo otras premisas y principios que los
nuestros, acerca de la naturaleza de la ciencia
y de la técnica como instrumentos del desarrollo humano. En aquella
conferencia, Heidegger opondrá el molino de viento a la central eléctrica, no
ya con el objeto de confrontar dos técnicas desde la perspectiva de la complejidad o la sofisticación de una
con respecto a la otra, sino en el
sentido del marco de utilización en el cual se despliegan sus capacidades. En
efecto, mientras el molino de viento “in-voca”
la fuerza del agua y se sirve de ella según su flujo y su ritmo en el sentido
poético ( entendido aquí como poiesis, es
decir, producción); la central eléctrica, en cambio, “pro-voca” en el agua una
fuerza que no estaba-ya-allí sino agitando y revolviendo su curso y violentando
su materia. Así, de la “in-vocación” a la pro-vocación”, no asistimos a un mero
pasaje semántico, sino a un verdadero cambio de paradigma tecnológico. El
primero, dirigido a extraer del agua lo que “hay” en ella, el segundo, en
cambio, dirigido a introducir en ella lo que “no-hay”. En el primero, se trata
de la serenidad (gelassenheit), del “dejar ser”, se trata de un “servirse del agua”
como instrumento “para”. Mientras que en el segundo, el instrumento “para” se
ha subvertido en un instrumento “por”, volviéndose así “voluntad de dominio
sobre la materia”. No hay aquí la serenidad, el “dejar ser” al ser según su
propia regla, sino el “imponerle” al ser
una violencia, es decir, una regla extraña y extranjera a la regla que lo
despliega. Y es, precisamente, en esta voluntad de dominar la materia que la
materia ha venido a subordinar al hombre a sí misma, volviéndolo un instrumento
de ella. He ahí el oxímoron de nuestro tiempo. Pues bien, en este último
paradigma nos encontramos hoy. He
querido que la Pregunta por la técnica,
tal como Heidegger se la ha planteado en 1953 y que se nos plantea hoy a
nosotros, sirva de marco a nuestra exposición sobre el Derecho ambiental, unos
sesenta años más tarde.
La
presente exposición propone analizar las articulaciones entre el Derecho
ambiental y el enfoque de derechos humanos, sus condiciones de exigibilidad y justiciabilidad en el ámbito de
los derechos internos con base en una serie de indagaciones acerca de la
naturaleza y la caracterización jurídica de la materia bajo examen.
1. EL
DERECHO AMBIENTAL. CARACTERIZACIÓN JURIDICA
Del
mismo modo que las atrocidades perpetradas por el III Reich durante la segunda
guerra mundial generaron una consciencia planetaria en torno a la necesidad de
contar con instrumentos normativos de defensa y protección de los Derechos
Humanos en sede internacional, es de esperar que las actuales prácticas
predatorias perpetradas sobre los recursos naturales y el medio ambiente por
parte de las grandes corporaciones y que, en ocasiones, han contado con la
connivencia del poder político, generen
una consciencia homóloga en materia ambiental. Consciencia ésta que no se agota
en su propia manifestación sino que debe progresar en dirección hacia la
consolidación de un sistema de protección del derecho a un ambiente sano dotado
de la misma eficacia procesal con la que cuentan los actuales sistemas de
protección de Derechos Humanos, tales como el Sistema Interamericano o el
sistema europeo. Para ello, deberá crearse una verdadera justicia ambiental en el sentido que Leff (2003)[2]
le otorga a este término, enfatizando la necesidad de contar con instrumentos normativos,
ejecutivos y procesales que criminalicen la depredación ambiental como un delito de lesa humanidad. Según lo
observan Picolotti y Bordenave (2002),[3]
la protección ambiental, durante los últimos años, ha comenzado a internacionalizarse
según un proceso análogo y paralelo por el que ha atravesado la
internacionalización de los Derechos Humanos y al que nos referiremos
oportunamente.
Antes
de adentrarnos en el análisis del Derecho ambiental, es necesario llevar a
cabo, primeramente, una caracterización jurídica del derecho bajo estudio con
eje en las siguientes consideraciones a fin de situarlo en las coordenadas
normativas de las cuales lo vemos emerger.
1.1.
Desdoblamiento
funcional de derechos
1.2.
Derecho ambiental como
haz de derechos ( boundle of right)
1.3.
Derecho ambiental como
derecho de incidencia colectiva
►1.1.
Desdoblamiento funcional de derechos.
La
conocida jurista francesa, Délmas-Marty, a instancias de un seminario dictado en el
Collége de France en el 2003 sobre “Lo
relativo y lo Universal: Los puntos débiles del Universalismo”, partiendo de
una relectura de la teoría de Villey
(1983) sobre los DDHH, [4] propone
una tipología de derechos estructurada, no ya con arreglo a la naturaleza de
éstos, sino a partir de las relaciones jurídicas que se establecen entre los
sujetos titulares y el sujeto-garante y a la que llamara: «doctrina del
desdoblamiento funcional de derechos». Esta
doctrina establece un distingo entre los llamados derechos civiles y derechos políticos, por un lado, y derechos
económicos, sociales y culturales,
por el otro. A los primeros, los caracteriza
como derechos de, mientras que los derechos económicos, sociales y
culturales, lo hará bajo la forma de derechos
a. Los primeros les confieren a sus titulares el poder de exigir al sujeto-garante, es decir, al Estado, que
éste provea los instrumentos, mecanismos y dispositivos que hacen posible su ejercicio.
Este poder de exigir, es lo que le
confiere al derecho su carácter de exigibilidad
y justiciabilidad, y de lo que se genera, en razón de la
relación jurídica «titular / garante», un crédito permanente e incondicional a
favor del primero. Así, cuando el Estado, no honra dicho crédito, falta a
éste, o bien lo condiciona según la
disponibilidad, el derecho, con relación a dicho crédito, se vuelve exigible, mientras que se volverá justiciable, toda vez que el Estado haya
renunciado a honrarlo. Los segundos derechos, en cambio, los derechos a, les confieren a sus
titulares, un poder de actuar y que
constituyen las libertades subjetivas tradicionales promulgadas por el
liberalismo clásico y a las que deben agregársele
ahora, los llamados nuevos derechos
humanos emergentes.
Ahora
bien, ¿bajo qué categoría de derechos debemos caracterizar al Derecho
ambiental? Inequívocamente, en el cruce
de ambos: (i) los derechos de, y (ii),
los derechos a. Y ello, en el sentido de que no se trata de un único
derecho, sino de un verdadero conglomerado, de un entramado orgánico, por
cuanto su violación, en primer lugar, hace visible la red normativa que le
confiere a estos derechos su correlatividad y coherencia interna y, en segundo
lugar, hace visible su mutua interdependencia con respecto al resto de los
derechos humanos y a cuyo ejercicio le está vinculado.
►1.2. El derecho ambiental como plexo de derechos.
Las consideraciones anteriores nos
conducen ahora a abordar el derecho ambiental desde la perspectiva de un
conglomerado jurídico, i.e., no ya, como un derecho en sí mismo, sino como un conjunto
de derechos. Para ello, nos hemos
valido, en este caso, de una figura originada en el ámbito del derecho propietario, conocida como bundle of rights¸[5] y mediante
la
cual se caracteriza al derecho de propiedad como un plexo de derechos,
en el sentido de sus numerosas interconexiones e interdependencias
funcionales, dotado de coherencia
interna y vinculados al ejercicio del derecho-base, en este caso, el derecho de
propiedad que, junto a las libertades individuales, conforman la base normativa
fundacional sobre la que se ha erigido el edificio del derecho liberal
decimonónico. El Bundle of rights, así caracterizado, se le opone al llamado
catálogo de derechos (bill of rights),
el cual consiste tan sólo en una enumeración o sumario y no ya un conglomerado
orgánico.
El Derecho ambiental, en el
sentido ya descrito, puede ser considerado un bundle of rights, del mismo modo que lo son los llamados derechos
de género, por cuanto a su ejercicio se enlazan y correlacionan una serie de
derechos a los cuales está asociado.
A este respecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969,
originariamente estructurada en torno a la protección de derechos civiles y políticos conocerá, en
1988, una ampliación de éstos mediante
la inclusión del Protocolo adicional a la Convención en materia de derechos
económicos, sociales y culturales. En el citado Protocolo se incluirá, por vez
primera, el “derecho a vivir en un medio ambiente sano” y con ello, el deber de
los Estados-parte de promover “la protección, preservación y mejoramiento del
medio ambiente”. Con ello, se admite, no
sólo que el “derecho a un ambiente sano”, por sí mismo, constituye un derecho
fundamental, sino que a su ejercicio le están asociados el conjunto de derechos
sociales, políticos, civiles y culturales promovidos y protegidos por la
Convención Americana. La enumeración
de tales derechos no es azarosa, sino
que la hemos fundado en la lectura de la profusa jurisprudencia de la Corte IDH
en materia de derecho ambiental y en los numerosos informes emitidos por la
Comisión IDH en los que se describen ciertas condiciones ambientales existentes
en aquellos países miembros de la OEA que, en sí mismas, han resultado
violatorias de los derechos garantizados y promovidos, ya sea por la Declaración o por la Convención
Americana. Asimismo, teniendo en cuenta los reclamos formulados por los
peticionarios, la mayoría de ellos se refieren a la violación de derechos y
garantías consagradas en aquellos instrumentos, entre ellos; el derecho a la
vida, el derecho a un trabajo digno, el derecho a una identidad, etc. Así, en el orden de lo expuesto, corresponde incluir en el conglomerado que
conforma el Derecho ambiental, el conjunto de derechos protegidos por aquel
importante instrumento, siendo que la violación o afectación del derecho a un
ambiente sano comporta, a su vez, la violación de los siguientes derechos:
1.2.1 Derecho a la vida
1.2.2. Derecho a la salud
1.2.3. Derecho a un trabajo
digno
1.2.4. Derecho a la educación
1.2.5. Derecho de un pleno acceso
a la justicia
1.2.6. Derecho a la protección
jurídica.[6]
1.2.7. Derecho de acceso a la
verdad.
1.2.8. Derecho a la propiedad
1.2.9. Derecho a la identidad
1.2.10. Derecho a la cultura
1.2.11. Derecho a la libertad
de culto.
1.2.12. Derecho a la propiedad
comunal conforme al artículo 21 de la Convención Americana. [7]
1.2.13. Derecho colectivo de
propiedad y posesión de tierras. [8]
1.2.14. Derecho al desarrollo
económico.[9]
1.2.15. Derecho sobre los
recursos.[10]
1.2.16. Derecho al agua
potable. [11]
En ocasión de analizar el caso de la Amazonía
ecuatoriana, regresaremos sobre lo expuesto aquí. Baste señalar que el derecho a un medo
ambiente sano, en tanto derecho de interés general, común y público, ejercerá, por fuerza, un
efecto restrictivo sobre los derechos de
propiedad, libre comercio, defensa nacional o territorial, desarrollo
económico, técnico, científico, etc.,
cuando el ejercicio de éstos comportara un riesgo para la salud y la
preservación del medio ambiente. Esta restricción, sin duda, opera como
directriz interpretativa y procesal toda vez que la solución de una
controversia relacionada con la preservación del medio ambiente no surgiera explícitamente de las reglas del
derecho existente o aplicable. En ese caso, el magistrado deberá priorizar el
derecho a un ambiente sano por sobre cualquier otro derecho, exigencia o título
en el que viniera a sustentarse su ejercicio.
►1.3. El derecho
ambiental como derechos de incidencia colectiva. Como es sabido, la
emergencia de los llamados derechos de
incidencia colectiva ha venido a cuestionar la vieja y ya abstracta
distinción entre los derechos de petición individual, el “interés legítimo”
y el llamado “interés difuso”. En
efecto, los derechos de incidencia colectiva obligan a reformular algunos
aspectos de la doctrina, largamente arraigada en el ámbito del derecho
subjetivo, como lo son, por ejemplo: los supuestos de violación en los que se
sustenta la admisibilidad, exigibilidad y justiciabilidad de un derecho, tanto
como las relaciones jurídicas que se establecen entre los sujetos titulares,
los sujetos peticionarios, los sujetos afectados, los sujetos garantes y los
sujetos-agentes de violación. Ahora bien, tan pronto como se hubieran
establecido los supuestos violatorios y habilitadas las vías procesales
pertinentes, ¿cuáles han de ser las técnicas tutelares aplicables en el caso de
los bienes colectivos? ¿Toda violación al derecho ambiental es, por fuerza de
su definición, una afectación a los derechos de incidencia colectiva? ¿Los
sujetos afectados por el supuesto daño ambiental son los sujetos titulares de
aquellos derechos? ¿La tutela
jurisdiccional de intereses individuales o subjetivos es conciliable con
la tutela jurisdiccional de intereses
colectivos?
En nuestro
derecho interno, el art. 43 de la CN, incorporado en la última reforma
constitucional de 1994, ha delimitado claramente el alcance jurídico de los
derechos de incidencia colectiva cuando establece que:
[…] “Podrán interponer esta acción (expedita y rápida
de amparo), contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor,
así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas
conforme a la ley […] “
En lo concerniente a las pautas de valoración y/o
criterios jurídicos que permitan establecer una línea demarcatoria clara entre
los llamados derechos de incidencia colectiva de los derechos de petición
individual, deberemos remitirnos a un fallo de la Cámara Federal, [12]
en el cual, se establece que el derecho de incidencia colectiva debe
diferenciarse de la mera “sumatoriedad de derechos subjetivos”, en el sentido,
claro está, que es requerido para el caso un componente totalizador con arreglo
al cual, se constituye la incidencia colectiva del derecho lesionado, no sólo
por el número de afectados, o el origen común del daño, sino por el carácter
no-patrimonial de éste, su indivisibilidad, y el requerimiento de un impulso
procesal por vía de un peticionario legitimado (v.g. Defensor del pueblo)
encargado de efectuar la tutela jurisdiccional y su ejercicio y que, en razón
de ello, no pueden ser peticionados por la parte. Una idéntica interpretación
restrictiva emitió la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, cuando emitió, a instancias del caso
citado, [13] una precisión normativa con respecto al
alcance de los derechos de incidencia colectiva determinando que éstos “no
pertenece a una persona determinada o a un grupo unido por un vínculo o nexo
común previo”, sino que se aplica a
aquellas personas, grupo, colectivo social o comunidad “que conviven en un ambiente o situación
común”, como es el caso del derecho ambiental.
2.
CORRELACIONES
ENTRE EL DERECHO AMBIENTAL Y LOS DERECHOS HUMANOS.
Cançado Trindade (1991),[14]
postula la existencia de una correlación entre el proceso de
internacionalización de los Derechos Humanos acaecido a partir de la
Declaración Universal de 1948, y el proceso de internacionalización de la
protección y preservación del medio ambiente promovida, ya en la Convención
Internacional de Estocolmo d 1972. Sin embargo, habrá que esperar hasta 1982
para que el nexo entre Derecho ambiental y Derechos Humanos se haga más
explícito.
Existen en la actualidad, señala Cançado Trindade
(1991), al menos unos 300 tratados multilaterales y cerca de 900 tratados
bilaterales en los que los Estados- parte, y éstos, a su vez, con el sector
privado, han asumido en conjunto, el compromiso de llevar a cabo diversas
actividades productivas y económicas, todas ellas, enmarcadas en la debida
protección al medio ambiente, la biosfera, la biodiversidad, la conservación de
las especies, el cuidado del suelo, el de los océanos, el de las aguas continentales,
la atmosfera, etc. Por cierto, el crecimiento de la regulación en materia de
protección del medio ambiente ha venido dándose en paralelo con el gran crecimiento normativo
experimentado en el dominio de los
Derechos humanos, lo cual no responde a una mera inflación formal, sino
que surge como una respuesta diferenciada y eficaz frente a los diversos y
sofisticados modos bajo los que se perpetra hoy la violación de aquellos
derechos. Sin embargo, en el pasaje de la “cantidad” a la “calidad” operado en
aquella ingente masa de instrumentos en materia de derecho ambiental, al menos,
se han producido determinados vacíos y fisuras, particularmente en el plano
normativo y procesal, que han venido a restringir y menguar la protección de
aquellos derechos en los ordenamientos internos.
De lo que se trata ahora, es pues, de alcanzar una debida
coordinación y combinación de los múltiples instrumentos producidos durante las
últimas décadas a fin de eliminar o reducir las redundancias e intensificar, en
su lugar, la tutela y la protección de los diferentes aspectos que han sido
objeto de regulación, tanto en el ámbito
de los Derechos Humanos, como en el Derecho ambiental.
La
mayor parte de los juristas, especialistas y estudiosos de la cuestión
ambiental, coinciden en la necesidad de avanzar en la creación de una nueva
consciencia ambientalista, no necesariamente fundada en la proliferación de
catástrofes ecológicas, sino como resultado de una toma de consciencia dirigida
a crear nuevos patrones de relación «sociedad-naturaleza».
Para
Picolotti y Bordenave (2002),[15]
la equivalencia entre Derecho Ambiental y Derechos Humanos, se produce a partir
de una serie de procesos convergentes.
(i)
Proceso de Internacionalización.
La internacionalización de los
Derechos Humanos, acaecida luego de la segunda guerra mundial a instancias de
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, se ha constituido, desde entonces, en un
proceso de constante expansión y no sólo ha permeado los derechos internos
infundiendo en éstos sus principios, sino que ha ampliado considerablemente el
sistema de fuentes, y fijado una serie de estándares mínimos de respeto y
garantía de tales derechos, por debajo de los cuales, se considera que éstos
han sido violados o mermados. Este
proceso de internacionalización de los Derechos Humanos, se ha dado en paralelo
con un proceso de constitucionalización del Derecho Internacional, dando lugar
con ello a la ampliación del llamado Bloque de Constitucionalidad (Manili,
2003). [16] Ahora bien, el Derecho ambiental, al
igual que los Derechos Humanos, si bien se ha transformado en una preocupación
prioritaria de la agenda internacional, es necesario que, sin perjuicio de esto
último, se lleve a cabo el proceso de internacionalización ya descrito, con eje
en dos operaciones jurídicas: (a) incorporación del Derecho ambiental en los
derechos internos por el conducto de la Constitución, y (b)
constitucionalización del derecho ambiental y (c) creación de mecanismos, vías
procesales y normativas que le confieran actuación a los principios
fundamentales del Derecho internacional en materia ambiental.
(ii)
Proceso de universalización. Tanto en el ámbito de los Derechos Humanos como
en el ámbito del Derecho Ambiental, ambas materias reguladas por éstos, son
universales e indivisibles. La universalización, a diferencia de la
internacionalización, constituyen, uno y otro,
procesos diferentes. Mientras la internacionalización se aplica a la
expansión e irradiación de un instrumento normativo, (protección contra la
tortura, tratos degradantes, protección del medio ambiente, etc.) en un plano
temporo-espacial; la universalización, en cambio, consiste en la expansión e
irradiación de ciertos derechos y principios en
torno a los cuales se estructuran aquellos instrumentos. Así, un derecho es “universal” en el sentido
que es aplicable a “todo” ser humano ( hombre, mujer), sin perjuicio de su
condición social y económica, creencia,
sexo, edad, nacionalidad, etc. Y será
universal en la medida de que su aplicación haga caso omiso de cualquier
particularidad y contingencia, pues éstas no pueden ser invocadas como
restricciones legítimas, ni fundar en ellas un incumplimiento o una condición
para su goce. Así, mientras la universalización se refiere
al proceso, la universalidad, en cambio, se aplica al atributo de los
DDHH, y el universalismo, a la doctrina
en la que se sustenta el proceso.
El
derecho a un ambiente sano es un derecho universal en el sentido descrito y se
enmarca en las consideraciones anteriores.
(iii)
Intersecciones normativas y procesales
entre el Derecho Ambiental y los Derechos Humanos.
Ambas
temáticas, la ambiental, como así, los derechos humanos exhiben algunas
intersecciones que se constatan, no sólo en el objeto que regulan, sino en la
convergencia de determinados principios comunes. Entre ellos: principio de no-discriminación, principio de protección de los grupos
sociales vulnerables, y principio de acceso a la justicia
►Principio de
no-discriminación.
El principio de no-discriminación, sin duda,
constituye una condición esencial para el goce de los derechos humanos, y una
consecuencia ineludible de la afirmación de la dignidad humana en la cual se
sustenta aquel principio. El principio
de no-discriminación recorre transversalmente todos los instrumentos internacionales
en materia de Derechos Humanos y, en consecuencia, aparece en numerosísimos tratados
internacionales, siendo el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos en su art. 2.1.
Parte II, el que ha fijado, de un
modo inequívoco, el alcance de dicho principio cuando establece que:
Cada uno de
los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar
a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su
jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.
En la materia regulada por el Derecho Ambiental, el
principio de no-discriminación, junto con el Derecho de Acceso a la justicia,
habilita a cualquier persona, grupo social, comunidad originaria, población, etc.,
sin perjuicio de su lengua, creencia, opción política, etc., a solicitar la
reparación del daño ambiental comprobable que un tercero, sea empresa privada,
estatal o mixta, hubiera causado como consecuencia de la aplicación de tecnologías
determinadas, o valiéndose de cualquier otro instrumento, en la zona de
residencia o inmediaciones habitada por una comunidad, grupo étnico, población,
etc., y solicitar por medio de acciones
de amparo, el cese inmediato de tales prácticas.
►Principio de
protección de los grupos sociales vulnerables.
A
partir de la década de los ´90 como consecuencia de los procesos de privatización
del Estado impulsados por la globalización, se asistirá a la emergencia de
nuevas problemáticas sociales y, particularmente, a un sensible incremento de la
exclusión socio-económica con particular impacto en los llamados grupos
sociales en estado de vulnerabilidad. Surge así, en el año 2008, las llamadas 100 Reglas de Brasilia ,[17]
como una iniciativa dirigida, ante todo, a establecer determinadas reglas
directrices de protección en beneficio de los grupos o colectivos sociales
afectados por la presencia de determinados
factores que favorecen o agravan las condiciones de vulnerabilidad. El presente instrumento define la condición
de vulnerabilidad en los siguientes términos:
Se
consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de
su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para
ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por
el ordenamiento jurídico.
En el caso del Derecho Ambiental,
la incorporación de los principios y reglas directrices promulgadas por el
citado instrumento redundaría en beneficio de los grupos o comunidades
originarias de nuestra región, acaso como ninguna otra herramienta jurídica, habida
cuenta que los afectados directos del daño ambiental perpetrado por el uso
predatorio de determinadas tecnologías, usualmente, pertenecen a las ya citadas
comunidades. Así, la recepción en el derecho ambiental de las reglas de
protección destinadas a los grupos vulnerables, beneficiaría directamente a
éstos a partir de generarse, por este conducto, un marcado incremento en la
calidad protectoria y en la tutela diferenciada de sus derechos.
Acceso
a la información, la participación social y acceso a la justicia en materia
ambiental.
Existe un creciente reconocimiento,
no sólo en el conjunto social, sino en las esferas gubernamentales y en la
comunidad internacional acerca del papel crucial que el acceso a la información, la participación
social y el acceso a la justicia, juegan en la tutela, protección y ejercicio de
los derechos en materia ambiental (ONU, 2012).[18] En atención a ello, se ha propuesto en sede
internacional, que los países de América
Latina y el Caribe avancen en el diseño de políticas públicas, programas de
acción, etc., orientadas éstas a obtener una mayor incidencia del conjunto
social en los procesos de toma de decisiones con respecto al cuidado del medio
ambiente y favorecer la consolidación de los instrumentos normativos que
regulan esta materia. Asimismo, deberá facilitarse la participación directa de
las comunidades en cuyo territorio o inmediaciones se llevaran a cabo tareas de
exploración y explotación de recursos energéticos considerados de alto valor
estratégico. Así, el acceso a la información, la participación
social y el acceso a la justicia en materia ambiental, configuran las tres
instancias fundamentales sobre las que se articula el derecho a un ambiente
sano. Cada una de estas instancias no incide separadamente en la materia ambiental,
sino que lo hace bajo una forma sistémica. En efecto, el acceso a la
información consolida los saberes expertos necesarios desde los cuales se
enmarcan y explicitan las acciones, las tácticas, las estrategias desplegadas
por el conjunto social destinadas a la protección del ambiente, mientras que el acceso a la justicia es la
herramienta que le permute al conjunto social acceder a la información y
desplegar las acciones conducentes con ella, toda vez que los poderes políticos
impidieran o condicionaran su libre acceso. Analicemos, brevemente, cada una de
ellas, según su importancia.
Acceso
a la información. El acceso a la información, lo
mismo que el derecho a la verdad,[19]
permite una mayor transparencia y eficacia en la toma de decisiones, contribuyendo
por esta vía, a un mayor entendimiento entre las autoridades y el conjunto
social, creando condiciones propicias para la detección e identificación de las
nuevas problemáticas que pudieran surgir en materia ambiental.
La
participación social y ciudadana,
libre e informada, opera a su vez como un mecanismo de integración del
conjunto social en los procesos de
construcción, diseño y decisión en materia de políticas públicas destinadas a la
protección ambiental. Se ha constatado que la participación de la ciudadanía en los
procesos decisorios permite crear un mecanismo de consulta e interacción con el
poder político generando, a su vez, condiciones propicias para la construcción
de consensos necesarios sobre los cuales legitimar las acciones y programas
públicos en materia ambiental. Asimismo, la participación informada de la ciudadanía,
los grupos sociales, las comunidades, etc., en etapas tempranas de la toma de decisiones
contribuye eficazmente en la prevención de eventuales conflictos ambientales
futuros.
El
acceso a la justicia puede definirse como
la posibilidad con la que cuenta todo
ciudadano/ciudadana, sin perjuicio de su condición social, económica, sexual,
ideológica, o cualquier otra, de recurrir, de pleno derecho, al sistema jurisdiccional
especialmente diseñado y dispuesto para la resolución de conflictos y/o
exigibilidad de los derechos protegidos por la Constitución, el derecho interno
y el derecho internacional y de los cuales es su titular, en razón de gozar su
personalidad jurídica del doble
carácter, nacional e internacional para peticionar por sí mismo o terceros en
cualquier sede. En el caso del Derecho ambiental,
el principio del acceso a la justicia, resulta particularmente sensible, en
razón de que los grupos o comunidades originarias se han visto sistemáticamente
excluidas de todos los procesos decisorios que han afectado, de un modo u otro, su identidad, su
integridad, su autonomía y sus derechos, violados en nombre de las lógicas del
mercado o en beneficio de determinados grupos de interés.
En los términos descritos, el acceso
a la justicia pone a disposición de la ciudadanía, el conjunto social,
organizaciones y otras comunidades afectadas por decisiones lesivas de sus
derechos e integridad, un instrumento destinado a proteger sus
derechos, tanto de acceso a la
información como de participación en los
procesos decisorios, ya que les permite,
por esta vía, impugnar aquellas decisiones, políticas, medidas y, aún,
disposiciones legislativas que, a juicio de las personas o comunidades
afectadas, no hubieran considerado debidamente
sus intereses o derechos. Asimismo, el
acceso a la justicia, no se agota en el reclamo sectorial, sino que éste puede
ejercerse por vía de un peticionario legitimado (Defensor del Pueblo) toda vez
que los derechos ambientales de una comunidad cualquiera se hubieran visto
afectados y que éstos, por las razones que fuere, no se hallaran en condiciones
de reclamar por sí mismos en sede judicial, asegurando por esta vía el acceso a
las instancias jurídicas pertinentes a fin de proveer debida protección de los
derechos ambientales de quienes, históricamente, se han visto excluidos o
despojados de ellos.
3.
El caso de la AMAZONÍA
ECUATORIANA. El Estrago Ambiental
producido por la actividad petrolera
Con
base en todos los elementos desarrollados en la presente exposición, nos
aplicaremos ahora al análisis del caso de la llamada Amazonía ecuatoriana y los
estragos ambientales ocasionados en aquella región como consecuencia de la
actividad exploratoria y extractiva de la explotación petrolera. Si bien existe
una controversia con respecto al agente del daño ambiental y, con ello, la
imputación de las responsabilidades del caso (Texaco, Chevron, Estado
ecuatoriano), no así en lo que concierne
al estrago causado en la región por la actividad petrolera. En atención a ello,
nuestro análisis se centrará en los impactos ecológicos ejercidos en la región
como así en las comunidades originarias y en el funcionamiento, eficacia y
alcance del sistema jurisdiccional en la resolución del conflicto
ambiental conocido como la Amazonía ecuatoriana.
La elaboración
del presente análisis se ha basado en el informe confeccionado
en el año 2009 por investigadores ecuatorianos titulado: Las palabras de la selva. BERISTAIN, Carlos Martín; ROVIRA, Darío Páez & FERNÁNDEZ, Itziar
(2009) Las palabras de la selva. Estudio psicosocial del impacto de las
explotaciones petroleras de Texaco en las comunidades amazónicas de Ecuador. Bilbao:
HEGOA.
La versión
electrónica se halla disponible para su consulta en: http://publicaciones.hegoa.ehu.es/assets/pdfs/200/Las_palabras_de_la_selva.pdf?1309420716
NOTA
ACLARATORIA: El resonado caso de Ecuador
vs. TEXACO/CHEVRON, ha sido
objeto de numerosos estudios, evaluaciones, pericias, informes,
video-filmaciones, testimonios, investigaciones periodísticas, etc. generándose
una abultada y profusa documentación cuya sola recensión insumiría cuantiosas
páginas. Considérese, tan sólo, el desmesurado número de pruebas científicas adjuntadas al expediente
que, en el término de ocho años de litigio, acumuló casi un cuarto de millón de
páginas. Por cierto, a los fines de la
presente exposición, fue necesario acotar toda aquella ingente masa documental,
incurriendo, seguramente, en recortes parciales o indebidos, como resultado de
las decisiones que, por fuerza, nos hemos visto obligados a tomar en el orden
de preservar la brevedad y la fluidez, lo que de otro modo, hubiera sido
inviable, siquiera, plantear tan sólo los prolegómenos de este complejo y
delicado caso. Por ello, el presente
análisis se ha centrado en aquello que, según los especialistas, conforma el
núcleo en torno al cual se ha desencadenado el impacto ambiental y su efecto
sistémico en la zona afectada, y la sub
lite del caso, este es: las piscinas
en las que se ha vertido el crudo, y los desechos tóxicos arrojados a los
acuíferos, aguas y ríos. Asimismo, hemos omitido incluir en el presente
análisis el estado de situación actual concerniente a las decisiones
operativas, técnicas y de inversión tomadas por el gobierno ecuatoriano con
respecto a la llamada zona intangible
ITT (Ishpingo-Tambococha-Tiputini), luego de la salida de la empresa TEXACO /
CHEVRON.
Con el objeto de
subsanar la brevedad y los injustos recortes que nos hemos visto obligados a practicar, recomendamos
a los interesados en la temática, consultar las numerosísimas fuentes
disponibles en internet.
Introducción
general.
►La
Amazonía ecuatoriana.
La Amazonía ecuatoriana conforma la región que
se extiende todo a lo largo del noroeste de Ecuador. Integrada por seis provincias: (i) Sucumbíos,
(ii) Orellana, (iii) Napo, (iv) Pastaza, (v) Morona Santiago y (vi) Zamora
Chinchipe, representa el 47% del
territorio nacional. En ella se concentra la mayor parte de toda la
biodiversidad del país y tiene su
asiento allí la principal fuente de agua dulce, la mayor reserva
forestal de la región y el 32% de toda la flora y fauna nacional. Prueba de ello lo aporta la provincia de Yasuni en cuya área se han
podido identificar más de 110 especies de anfibios, lo cual, según la opinión
de expertos ambientalistas, dicha región puede ser considerada como una de las
más mega-diversas [20]
del mundo. [21] Por cierto,
dicha biodiversidad se ha
constituido en una fuente de importantes rentas provenientes de la actividad
extractiva, sin embargo, observa el informe del CEDA (2010), [22]
ya citado, los ingentes ingresos económicos que reporta esta actividad, no se
ha visto traducida en mejoras para la población residente y los pueblos
originarios de la región que, no obstante su riqueza, está considerada una de
las zonas más pobres a nivel nacional.
►Antecedentes
de la explotación petrolera en la región.
El
proceso de exploración, perforación y extracción del petróleo en la Amazonía
ecuatoriana tuvo lugar ya, a partir de
1937, y en el cual han intervenido
conocidas empresas norteamericanas tales como SHELL, ESSO, TEXACO, entre
otras. Sin embargo, en el año 1967, treinta años más tarde de las primeras
exploraciones, se descubren en la
llamada región de Lago Agrio, ubicada en el noroeste ecuatoriano, la presencia
de numerosos yacimientos conteniendo
grandes volúmenes de petróleo y desde entonces, el proceso de extracción del
crudo estará a cargo de la empresa TEXACO,
abarcando una superficie total de unas tres millones de hectáreas. La
explotación de TEXACO en la zona cesará en el año 1990 y en el año 2001, la
citada empresa, se fusionará con la petrolera CHEVRON, acusada por el gobierno
de Ecuador de haber desvastado el ecosistema de la región. El estrago ambiental provocado, según la evaluación
de los especialistas, supera en gravedad al que fuera ocasionado por la British
Petroleum en el año 2010 en el Golfo
de México.
Como
resultado de la fuerte presión social ejercida
por los pobladores y el gobierno ecuatoriano, la empresa Texaco, entre los años 1995 y 1998, llevó a cabo operaciones
de limpieza del crudo y eliminación de desechos tóxicos. No obstante haber
cesado la actividad exploratoria y extractiva de la citada empresa en el año
1994, los residuos tóxicos no habían sido removidos y, por lo mismo, aún
permanecían en la región explotada. En consecuencia, la acción contaminante de
aquellos deshechos continuaba ejerciéndose sobre los ríos, las aguas, la fauna,
la flora y, asimismo sobre la ya
debilitada salud de los pobladores y los pueblos originarios. Al respecto, Ermel
Chávez, un acreditado dirigente del Frente de Defensa de la Amazonía, aseguró que la empresa (Texaco), vertió en la
zona afectada cerca de 68 mil millones de litros de agua tóxica y unos 680 mil
barriles de petróleo. Y, dado que las piscinas contenedoras no se encontraban
debidamente revestidas con materiales impermeabilizantes (geomembranas), el
contenido de ellas se filtró hacia los ríos y los acuíferos, infectando
las aguas que arrastraron el tóxico vertido en ellas a lo largo de cientos
kilómetros, dando muerte a la flora y fauna de la región y, por cierto,
reduciendo peligrosamente las actividades vitales de pesca y recolección
necesarias para la subsistencia de los pobladores. Sin embargo, dichas operaciones de limpieza,
conocidas bajo el nombre técnico de remediación de suelos contaminados con hidrocarburos, se llevaron a cabo de un modo parcial,
incompleto y por debajo de los estándares mínimos internacionales fijados para
este tipo de operaciones, según reza el informe de la Contraloría.[23]
Todo ello, agravó la situación descrita
y, ya transcurridos unos veinte años desde entonces, la zona se encuentra en
estado de catástrofe ambiental.
DAÑO
AMBIENTAL Y DESVASTACION DEL ECOSISTEMA.
Ahora
bien, el impacto socio-comunitario de las explotaciones petroleras en la
región, ha sido objeto de precisas evaluaciones por parte de los autores del
informe en el cual nos hemos basado, como así, por parte de numerosos
estudiosos y especialistas comprometidos con la cuestión ambiental y el cuidado
de los eco-sistemas, a lo que deben agregarse las pericias técnicas solicitadas
por las partes. Todos ellos, coinciden en que la verdadera fuente contaminante
la constituyen las llamadas “piscinas”, es decir, los contenedores en los que
se ha vertido el crudo, los cuales, en el orden de reducir costos operativos,
éstos no han sido debidamente impermeabilizados, provocando severísimos daños
en el ecosistema. En las cercanías e inmediaciones de estas piscinas, los
investigadores han registrado la mayor concentración de casos de cáncer,
abortos espontáneos, leucemia infantil, y otras infecciones severas.
Conclusiones
del peritaje global.
A
continuación consignamos los puntos más relevantes de las pericias llevadas e a
cabo en la zona del estrago ambiental.
1.
Las primeras fuentes de contaminación en el área de la concesión provienen
(i) del petróleo crudo, (ii) de los lodos
de perforación y otros aditivos y (iii) de las aguas de producción que fueron
arrojadas al ambiente, ya desde los inicios de 1967. Se ha podido constatar en
la actualidad, la presencia de sustancias contaminantes derivadas de las citadas
fuentes.
2.
La primera causa de la contaminación se deriva directamente de las operaciones
de exploración y explotación instrumentadas por la empresa Texpet quien operó en el área
de la Concesión no habiendo implementado a ese objeto, política alguna destinada al cuidado del
ambiente, según los estándares y técnicas disponibles en el momento de llevarse
a cabo las operaciones de exploración y explotación ya referidas. En su lugar,
se incurrió en prácticas contrarias a la conservación del ecosistema, y sin que
se hubieran dispuesto sino unos escasos e insuficientes controles de daño ambiental.
3.
Con respecto a la constatación del daño ambiental, metodología y técnicas de
medición y contrastación utilizada, ésta ha sido suficientemente acreditada y
avalada por los numerosos peritos, técnicos petroleros, ingenieros y especialistas en estas materias como en el
área ambiental, tanto los que han sido propuestos por la demandada como por la querella,
coincidiendo unos y otros, en todos los
ítems del informe. Por lo demás, las
técnicas y metodologías utilizadas para recolectar y analizar las muestras, arrojaron
datos fiables con base en los cuales se sustentaron los informes y las
conclusiones que atribuyen, de un modo inequívoco, que las sustancias
contaminantes presentes en el suelo y en las aguas provienen de las actividades
relacionadas con las operaciones de exploración, extracción y producción petrolera desplegadas por la
empresa en la zona donde se desencadenara el estrago ambiental.
4.
Las operaciones de remediación de suelos contaminados con hidrocarburos,
tanto las llevadas a cabo durante la fase de extracción como las que tuvieron lugar
entre 1995 y 1998, no han sido efectuadas en conformidad con los estándares
internacionales. Asimismo, dichas
remediaciones sólo se aplicaron a
reducir la contaminación de determinadas áreas, y aún en estos casos, los
métodos y técnicas utilizadas no consiguieron disminuir los niveles de
toxicidad presente en éstas. Las evaluaciones
técnicas llevadas a cabo por los peritos en las áreas remediadas por Texaco
confirman la presencia de hidrocarburos de petróleo en montos y concentraciones
que superan los estándares admitidos internacionalmente, y aún aquellos que
fueron establecidos en el contrato de remediación celebrado entre la empresa y
el gobierno ecuatoriano.
5.
En lo que respecta al daño socio-comunitario, los pobladores, comunidades y
pueblos originarios fueron afectados en la territorialidad, el derecho a la
propiedad común del suelo, la alimentación, el derecho a la vida, a la salud,
al libre desplazamiento por el territorio nacional, entre otros.
►La
Demanda judicial:
En
el año 1993, un grupo de campesinos y pobladores originarios, en representación
de los 30.000 afectados, presentaron una demanda en las Cortes de Nueva York, enmarcada
bajo la figura de “acción de clase”, contra las empresas petroleras
norteamericanas que durante 25 años
habían llevado a cabo actividades de exploración y extracción de petróleo en la
zona noroeste de Ecuador conocida como Lago
Agrio provocando, como consecuencia de ello, un daño sistemático y acumulativo en el
ecosistema de la región cuya magnitud —inédita—, según los expertos, adquirió vastísimas proporciones y que, en un
intento de caracterizarlo, se lo llamó “el Chernobyl amazónico”. Los demandantes, con base en pericias y
evaluaciones, alegaron la producción de daños ambientales y socio-comunitarios de
extrema gravedad y responsabilizaron al consorcio TEXACO/ CEPE / Petroecuador en
la Amazonía norte del Ecuador como los principales causantes del alegado perjuicio.
Luego de un extenso periodo en el que se
debatió la competencia de la sede norteamericana para entender en el caso, las
actuaciones fueron remitidas por la corte estadounidense al gobierno de
Ecuador, exigiéndole a la demandada que se someta a la jurisdicción de aquel
país y que se abstenga de alegar a su favor la prescripción de las acciones. En
el año 2003, los querellantes, en razón de lo establecido por la sede
norteamericana, debieron someter la demanda a la jurisdicción ecuatoriana.
►Pretensiones
de la querella.
La
demandante exigió a la empresa TEXACO/CHEVRON, la eliminación o remoción de los
residuos contaminantes que aún permanecían en la región donde se llevaron a
cabo las actividades de explotación petrolera y, por lo mismo, continuaban
ejerciendo su acción tóxica, afectando a las poblaciones residentes, la flora,
la fauna y la biodiversidad. En el orden de ello, los demandantes solicitaron:
1.
La remoción y el
adecuado tratamiento y disposición de los desechos y materiales contaminantes
todavía existentes en las piscinas
y vertederos instalados por
Texaco quien, inobservando los procedimientos de rigor exigidos a este
objeto, las piscinas y vertederos, en su lugar, fueron simplemente rellenadas,
taponadas e insuficientemente tratadas, y de lo cual, según consta en las
pericias, se produjeron filtraciones e irradiaciones contaminantes en las
aguas, ríos y acuíferos.
2.
El saneamiento de los
ríos, esteros, lagos, pantanos y cursos naturales y artificiales de agua y el
tratamiento de los materiales de desecho conforme a los estándares
internacionales.
3. La
remoción y desmantelamiento de todas las instalaciones, estructura,
infraestructura, maquinarias,
dispositivos de extracción, estaciones,
subestaciones, ductos, tuberías, señalizaciones y otros elementos
utilizados en los procesos de extracción. Todos los elementos descritos se
encuentran en estado no-operativo, esparciéndose todo a lo largo de la región
afectada, lo cual representa una fuente de riesgo potencial, al tiempo que
obstaculiza el libre y fluido tránsito en la región.
4.
La limpieza de los
terrenos, plantaciones, cultivos, calles, caminos y edificaciones siempre que
se constate en ellos la existencia de residuos contaminantes producidos o
generados como consecuencia de las operaciones llevadas a cabo por Texaco o
comisionadas por ésta. Y asimismo, se proceda al desmantelamiento de los
depósitos construidos con el objeto de alojar allí los desechos contaminantes.
5.
La ejecución de los
trabajos necesarios a fin de recuperar las características y condiciones
naturales pre-existentes al momento de producirse la depredación de la región
como consecuencia de las actividades exploratorias, extractivas y de
explotación que allí se llevaron a cabo.
6.
La contratación a costa
de la demandada de personas o instituciones especializadas para que diseñen y
pongan en marcha un plan de recuperación de la fauna y flora nativas, en donde
fuere posible.
7.
La contratación a costa
de la demandada de personas o instituciones especializadas para que diseñen y
pongan en marcha un plan para la regeneración de la vida acuática.
8.
La contratación a costa
de la demandada de personas o instituciones especializadas para que diseñen y
pongan en marcha un plan de mejoramiento y monitoreo de la salud de los habitantes de las
poblaciones afectadas por la contaminación.
►Sentencia
condenatoria emitida por el juez Zambrano.
El
14 de febrero del 2011, tras largos años de litigio en la jurisdicción
ecuatoriana, el juez Nicolás Zambrano Lozada, presidente de la Corte Provincial
de Justicia de Sucumbíos emite, finalmente una sentencia. A lo largo de las 188
páginas que demandó el escrito, el Juez Zambrano halló a la empresa Chevron responsable de los daños que se le
imputan y, en consecuencia, condenó a la
demandada a abonar la suma de u$ 8,6 mil millones dólares en concepto de
reparaciones y resarcimientos económicos por el estrago ambiental provocada en
la zona de la Amazonía ecuatoriana. Asimismo, el juez Zambrano, otorgó el diez
por ciento de aquella cantidad a la entidad que representa a los demandantes
(por ministerio de la ley), y también otorgó una indemnización adicional en
concepto de daños punitivos y que
ascendían al 100% de la base de la
sentencia. Sin embargo, la erogación de este monto podía ser evitada a
condición de que la empresa Chevron reconociera
públicamente su mala conducta y solicitara las disculpas del caso a las
comunidades originarias y a los pobladores que hubieran sido afectados por el
estrago ambiental. Sin embargo, dado que
la demandada no presentó las disculpas
exigidas por la sentencia, el tribunal
elevó el monto punitivo a u$ 19 mil millones, constituyéndose así en la multa
más elevada jamás impuesta a una empresa transnacional en concepto de compensación
por daños ambientales. En la sentencia, se dispuso que en el
transcurso de los 60 días contados desde la fecha de su notificación, la
querella deberá constituir un fideicomiso mercantil con el objeto de
administrar el monto percibido. El fideicomiso quedará constituido por la suma total de las indemnizaciones a las cuales fue
condenada Chevron y, su beneficiario será el Frente de Defensa de la Amazonía o
las personas que este designe. [24]
►El embargo en sede ecuatoriana. El presidente subrogante de la Corte
Provincial de Sucumbíos, Wilfredo Erazo, en una sentencia que se dio a conocer públicamente,
dispuso el embargo de u$96,35 millones en perjuicio de la empresa Chevron. El juez notificó a las autoridades económicas
para que tomen las medidas necesarias a fin de embargar los fondos de la empresa en el país. Esta
orden dictada por el Juez de Ecuador se basa en la sentencia condenatoria que
le fuera impuesta a la petrolera, en el juicio ambiental de Lago Agrio, por la
cual Chevron Corporation debe abonar una suma superior a los u$ 19 mil
millones, los cuales serán aplicados a la invertidos en la reparación de los
daños ocasionados todo a lo largo de las
450 mil hectáreas de territorio selvático que fueron desvatsadas por la empresa
como consecuencia de las operaciones de exploración, extracción y explotación
de petróleo. Pero, dado que la
empresa carece de bienes radicados en Ecuador, la medida ordenada por el juez
Erazo debió remitirse a la jurisdicción Argentina para que ésta lo ejecute en
virtud de acuerdos preexistentes suscritos por nuestro país que lo habilita
para ejecutar sentencias que hubieran sido dictadas en una jurisdicción
extranjera.
►La jurisdicción argentina. La
procuradora general de la Nación, Alejandra Gils Carbó, en un dictamen referido
al pedido de embargo de los bienes de Chevron en territorio argentino cursado
ante la jurisdicción argentina por la justicia ecuatoriana y aceptado por el
juez Elcuj Miranda en primera instancia y luego confirmado por la Cámara de Apelaciones en lo
Civil, sostuvo que el pedido “librado
por el juez ecuatoriano en tanto que la medida allí dispuesta fue dictada en el marco de un procedimiento
en el que no se aseguró la defensa de los sujetos afectados, lo cual, sostuvo
la procuradora, es manifiestamente
contrario al orden público argentino”. Agregó asimismo que, en virtud de los
acuerdos suscritos entre la Argentina y la empresa Chevron: “El interés público
de la actividad desarrollada por Chevron y la trascendencia económica del
embargo me llevan a la convicción de que la decisión apelada puede producir
agravios de carácter irreparable a intereses esenciales de la Nación vinculados
con la política energética y el desarrollo económico del país. Así el caso
involucra una cuestión de gravedad institucional”. La SCJN, por su parte, y en consonancia con el
dictamen de la procuradora que, a vistas de ésta y según su parecer, fue
emitido conforme a derecho y en salvaguarda de intereses nacionales, hizo lugar
al recurso extraordinario presentado por Chevron y emitió un fallo ( A. 253.
XLIX. A. 238. XLIX) favorable a la transnacional petrolera dejando sin efecto el embargo solicitado.
La
Corte, en su controversial fallo, sostuvo en su considerando 7º que: “La
decisión tomada por la Justicia del Ecuador de imponer medidas cautelares sobre
los bienes de las sociedades demandadas, en razón de haberse decretado sin
audiencia previa, la inoponibilidad de su personalidad jurídica, las ha privado
de este derecho, con afectación de principios que integran el orden público
internacional argentino (arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional),
circunstancia que obsta al cumplimiento de la carta rogatoria”. La Corte citó
además el artículo 517 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, que, entre otros requisitos para que
una sentencia extranjera pueda ejecutarse, exige: « que la sentencia no afecte
los principios de orden público del derecho argentino » y « que la parte
demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido
personalmente citada y se haya garantizado su defensa.
Al
respecto, Alejandro Teitelbaum, en un artículo de su autoría publicado en el
periódico on-line OPSur (Observatorio Petrolero Sur) el 06/06/2013,[25]
sostiene que, tanto los argumentos del
dictamen emitido por la Procuradora, como así los esgrimidos en el fallo
votado por la mayoría de la Corte, son
jurídicamente insostenibles. En efecto,
el artículo 17 de la Constitución Nacional invocado en el fallo, y que se
refiere a la inviolabilidad de la propiedad y a la confiscación de bienes,
claramente, ha sido objeto de extrapolación extemporánea y descontextuada.
Claramente, una medida precautoria, como
la constituye el embargo solicitado por la justicia ecuatoriana, en modo alguno
comporta, en sí misma, como se lo ha pretendido, una violación al derecho de
propiedad pues, en este caso, la restricción del derecho de propiedad se halla
fundada en derecho.
ALGUNAS
REFLEXIONES SOBRE EL CASO.
Hasta
aquí, hemos recorrido el caso bajo análisis según una trayectoria que, creemos, ha sido acotada
a los fines que nos hemos propuesto y, en la que se ha procurado poner en
manifiesto los aspectos más relevantes de la controversia que enfrenta a una
corporación transnacional con el Estado de Ecuador. Y dado que el caso no ha concluido aún, no
será prudente adelantar resultados o desenlaces sino los que ya se han puesto
en juego.
Al
respecto del caso aquí expuesto, puede decirse que se trata de una catástrofe
ambiental única que la ha colocado en el centro de la observación mundial y
que, con justicia, los pobladores de la región han comenzado a llamar “el
Chernobyl amazónico”. El caso de la
Amazonía ecuatoriana, más allá de las cuestiones procesales, los conflictos de
competencia, la exactitud y veracidad de los informes, ha venido a plantear, en
primer lugar, la colisión entre dos lógicas: la lógica de la rentabilidad, por
un lado y, por el otro, la lógica ambientalista, la lógica de los potenciales
ecológicos que se han visto disminuidos, y con ellos, los derechos
fundamentales que los expresan. Sin embargo, no sólo dos lógicas se disputan,
también se enfrentan dos cosmovisiones opuestas. Una que ve a la tierra, a la
biodiversidad que reside en ella, y al
“medio ambiente” que lo contiene, desde
la perspectiva del negocio, desde la perspectiva de la renta, y a sus
pobladores y comunidades originarias, como los instrumentos para la consecución
de las metas del negocio, o bien, como sus obstáculos, si acaso se les
oponen. La otra cosmovisión, en cambio,
ve a la tierra, a la biodiversidad, como
la fuente de la identidad, la fuente del ser, lo “entrañable”, en el sentido de
lo interior, de lo más íntimo. Su pérdida es inconvertible en términos
económicos pues, es inconmensurable, ya que no hay moneda que tase su daño
pues, ambas materias difieren en su esencia, atributos y contenidos. Ahora, una
y otra cosmovisión se confrontan en sede judicial, se supeditan ambas a la
justicia, a una justicia que es, por ahora, levemente “ambiental”, y que debe
ir construyéndose, pergeñándose, incrementándose, tanto en sus contenidos como
en sus procedimientos. Es oportuno aquí
recuperar la bella imagen heideggeriana del molino de viento, ya que su justeza
nos permite interpretar y comprender la magnitud del daño perpetrado en la
Amazonía ecuatoriana. La tierra, sus
tesoros, que no son sino la vasta y exuberante vida que la recorre, la
inficiona, y la infunde, todo a lo largo de ella, esta vez, no ha sido invocada en el sentido que Hiedegger lo había precisado, sino provocada, y saqueada por obra de una
serie de instrumentos que vinieron a extraerla
de ella, no ya sus tesoros, sino su sangre que comenzó a derramarse y
correr a lo largo de sus aguas, sus
ríos, y que comenzó a brotar como manantiales de lodo negro, llevando ahora en
su hemorragia la muerte, la enfermedad, la desvastación, cuando antes la vida
solo llevaba a ella atada. No hay moneda
que tase esta catástrofe. Amazonia
ecuatoriana…que te sueñas libre….pero que te despiertas presa…
4. CONCLUSION.
HACIA UNA JUSTICIA AMBIENTAL.
Definimos
a la justicia ambiental en tanto justicia distributiva capaz de reasignar los
potenciales ecológicos, no ya según las posiciones hegemónicas o dominantes
detentados por determinados monopolios, sino teniendo en cuenta un nuevo
parámetro de reparto basado en el cuidado del medio ambiente como pauta de valoración
y marco de explicitación de las políticas. Una justicia ambiental que, desde
una racionalidad ecológica, redefina las
actuales relaciones de fuerza y las condiciones desventajosas bajo las cuales los
países de la región han debido incorporarse a un sistema de intereses y
beneficios transnacionales estructurado en torno a una lógica extractiva de recursos naturales con base en
tecnologías destructivas que deja como saldo la depredación insanable del medio
ambiente en donde operan, y cuyo daño, más allá de los montos indemnizatorios,
es intraducible e inconvertible en valores económicos. Todo ello, por cierto, ocurre en aquel
pliegue donde lo negociable, lo transable y lo intercambiable en términos
económicos es irrelevante con respecto al daño ambiental exorbitante que dichas
tecnologías extractivas, tales como el fracking,
o la minería a cielo abierto, imprimen al medio ambiente .
Se
trata pues, de una ecología política, y de un sistema normativo correlativo que
la politice, a su vez, y que recodifique la estructura axiológica en la que se
sustenta aquella ecología bajo la forma de los nuevos derechos de incidencia
colectiva, figura por medio de la cual es posible superar el derecho liberal
decimonónico reducido a la polaridad ciudadano-Estado, para recuperarla como
conjunto social-Estado.
La ecología política a la que nos referimos, habilita un campo nuevo que se sitúa,
precisamente, en el umbral normativo del derecho individual para proyectarse en
aquel espacio de conflicto donde las racionalidades económicas colisionan con
los intereses colectivos y que postula un nuevo esquema de apropiación de la
naturaleza recodificado como espacio político y simbólico y que resiste todas
las operaciones de re-traducción y homologación del daño ambiental en términos
de valores de mercado por cuanto lo que
está en juego allí no es un sistema de equivalencias del tipo «daño ambiental/
monto económico», sino la puesta en valor de la naturaleza como espacio
político, simbólico y de uso común. Por
esta vía, se produce un pliegue en el campo de fuerzas que redefine las
concepciones mecanicistas tradicionales entre una naturaleza que el materialismo
dialéctico veía como proveedora de materia prima destinada al proceso
productivo y una naturaleza como un complejo sistema de relaciones del cual, el
sujeto humano forma parte, siendo que toda incidencia sobre cualquier
componente del sistema, afectará por fuerza, al conjunto. Así, la ecología se
volvió política y la política se volvió ecológica articulando a esta mutación
una nueva concepción de la naturaleza, no ya como objeto, sino como un espacio
simbólico. La naturaleza, en el interior
de este proceso, se des-naturaliza y se recupera como espacio político, como
espacio de lucha, de apropiaciones y expropiaciones. No se trata de una naturaleza, en el sentido
de la physis helénica concebida
como lo exuberante, la demasía, la
profusión, la abundancia, ni de una naturaleza sobre la que el hombre le
imprime su voluntad de dominio, o una naturaleza concebida como proveedora de
materia prima, sino de "naturalezas
" en plural, culturalmente significadas, correlativas, a su vez, con los
diferentes procesos ambientales que las expresan en el espacio simbólico, como
la Amazonía brasilera y ecuatoriana, o como nuestra "vaca muerta",
sede de pueblos originarios y de sus identidades forjadas a través de luchas y resistencias a la
equiparación de la naturaleza como bien transable impuesta y promovida por la
globalización desde un modelo único de consumo con base en procesos
extractivos
No
se trata de la depredación planetaria en sí misma y de las sub-operaciones
asociadas a ellas, tales como la desforestación, la contaminación de las aguas,
el daño ambiental, la intervención y transformación de las dinámicas ecológicas
según las lógicas de la rentabilidad, sino de una racionalidad instrumental y
extractiva con base en la actual fase del neoliberalismo presentada como la
culminación de un proceso civilizatorio. Se tratará pues, de des-formalizar la
actual racionalidad y sustituirla por una racionalidad ecológica, por una
racionalidad ambientalista, y a lo cual deben aspirar todos los procesos de
reconocimiento jurídico del derecho ambiental y de toma de consciencia de la
actual desvastación planetaria. En efecto, dichas prácticas no derivan de la
"avaricia", la "maldad", o el mero "afán" de
lucro, sino de una lógica, de una racionalidad, expresada luego en los términos
de políticas públicas.
La
toma de conciencia debe originar una nueva racionalidad desde la que se articulen
discursos y prácticas tendientes a alzar un obstáculo a los intereses
económicos luego transformados y presentados como falsos intereses del
conjunto. Se trata de oponer a las sociedades “insustentables” creadas por la racionalidad extractiva y las relaciones
de poder que las expresan, las “otras” sociedades sustentables creadas, en este
caso, por la racionalidad ambientalista. Esto ya ha comenzado a darse gracias a cierta politización de los conceptos en
determinados campos. Así, los Derechos
Humanos, históricamente reducidos por
todas las dictaduras latinoamericanas, han venido a infundirle a aquella
expresión un carácter combativo hasta inscribirse en un campo semántico
determinado donde se re-politiza en tanto instrumento de lucha. En el
campo ecológico, este mismo proceso ha venido a expresarse mediante la
politización de ciertos conceptos, tales como biodiversidad, diversidad
ambiental, sustentabilidad, que vienen a reconfigurar sus significados en el
campo de lucha donde se libran las batallas por el planeta y por una
re-apropiación simbólica e identitaria de la naturaleza.
Por
ello, he querido en este espacio de
conclusión, llamar la atención sobre determinados procesos relacionados con la
construcción de un nuevo patrón de
interacción entre el planeta, el Estado, los poderes políticos, los
poderes económicos y los conjuntos sociales y de lo que deberá generarse una
nueva relación sociedad-naturaleza gracias a las nuevas inscripciones
simbólicas. Asimismo, he querido llamar
la atención sobre la necesidad de transformar el reconocimiento jurídico, y la
toma de consciencia en una nueva racionalidad ambientalista que sirva de base y
punto de partida para las nuevas sociedades, verdaderamente sustentables. En este punto nos
encontramos hoy.
MUCHAS
GRACIAS.
[2] LEFF,
Enrique (2003) La Ecología Política en América Latina. Un campo en
construcción. Polis (5). Centro de Investigación Sociedad y Políticas
Públicas (CISPO)DOI : 10.4000/ polis.6871
[3] PICOLOTTI, Romina
& BORDENAVE, Sofia (2002) La Justiciabilidad del Derecho Ambiental
desde una Perspectiva de Derechos Humanos. CEDHA, Córdoba, Argentina
[5] La expresión bundle of rights fue acuñada por el common law durante el siglo XIX, y se la
aplicaba para designar al conjunto de derechos asociados al llamado derecho
propietario cuyo goce y ejercicio, supone e implica, un conjunto de derechos
correlativos. Entre ellos: (i) derecho
de posesión, conferido a su titular por medio de la escritura u otra
certificación de tenencia legal; (ii) derecho
de control, administración y gestión del bien posesorio ( right of possesion), por medio del cual el propietario ejerce la
potestad y el control omnisciente del bien; (iii) derecho de exclusión, i.e. la
prerrogativa de excluir a terceros del goce del bien; (iv) derecho al goce del bien, por medio del cual
el propietario establece las condiciones y régimen de uso del mismo, finalidad,
objeto, término, etc., (v) derecho a la renta o usufructo, es decir, el derecho
a los beneficios económicos y utilidades devengadas por la explotación
comercial o alquiler y; por último (vi)
derecho de disposición por medio del cual el propietario se reserva el derecho
de decidir la venta del bien, su cesión a terceros o su resguardo.
[7] Vid. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas
Tingni, supra nota 49, párrs. 148-149, y 151; 148-149, y 151; Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 75, párrs. 118-121, y Caso de la Comunidad
Indígena Yakye Axa, supra nota 75, párrs. 124, 131, 135 y 154. Vid. también
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 75/02, Case 11.140. Mary y
Carrie Dann. Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002, párr. 128
[8] Caso Yanomami; Informe
Nº 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Cary Dann (Estados Unidos), Informe
Anual de
la CIDH (2002)]; Medidas cautelares, De Vereniging van Saramakaanse (Surinam)
(8 de agosto de 2002).
[9] La Comisión ha
manifestado que el desarrollo económico debe ser sostenible y que esto requiere
la protección del medio ambiente y cita al respecto la Declaración de
Principios de la Cumbre de las Américas, la cual señala que: “El progreso
social y la prosperidad económica solo se pueden mantener si nuestros pueblos
viven en un entorno saludable y nuestros ecosistemas y recursos naturales se
utilizan cuidadosamente y de manera responsable”
[10] Comunidades indígenas
Mayas del Distrito de Toledo vs. Belice, Informe Nº 40/04, Caso 12.053 (Fondo),
12 de octubre de 2004, párrafo 150.
[12] CN. Fed. Contencioso administrativo, Sala IV, 20/2/2007,
Asociación por la Igualdad y la Justicia c/ Telefónica de Argentina S.A.
[13] CNCom., Sala B,
30/9/2005, Damnificados Financieros Asociación Civil para su defensa c/ Siembra
AFJP y otros, JA 2006-I-471.
[14] CANÇADO
TRINDADE, A.A. (1991) The Parallel Evolutions of International Human Rights
Protection and of Environmental Protection and the Absence of Restrictions Upon
the Exercise of Recognized Human Right. Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos
. (13): 35-76. UNAM, México
[15] Op.cit.
[16] MANILI,
Pablo (2003) El Bloque de
Constitucionalidad. La recepción del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el Derecho Constitucional Argentino. Buenos Aires: La Ley
[17] Las 100 Reglas de Brasilia han sido elaboradas por un Grupo de Trabajo
multitudinario constituido en el seno de la Cumbre Judicial Iberoamericana. Su
aprobación final se llevará a cabo en el marco de la XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana que tuvo lugar en Brasilia durante los días 4 a 6 de marzo de 2008.
[18] Naciones Unidas (2012) La sostenibilidad del desarrollo a 20 años
de la Cumbre para la Tierra: Avances, brechas y lineamientos estratégicos para
América Latina y el Caribe (LC/L.3346/Rev.1), Santiago de Chile, Comisión
Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).
[19] En el interior del SIDH,
el “derecho a la verdad” ha evolucionado a lo largo de los últimos treinta
años. La Comisión Interamericana,
originariamente, interpretó
restrictivamente este derecho al definirlo como un derecho exclusivo de las
familias a conocer los hechos y las circunstancias que rodearon el secuestro,
tortura, desaparición o muerte de sus seres queridos, sea a manos de agentes
del Estado, o terceros actuando en su nombre o bajo las órdenes de aquel. Este
derecho deriva de la obligación que tienen los Estados de ofrecer a las
víctimas o a sus familiares un recurso jurisdiccional sumarísimo que los
resguarde contra toda suerte de violaciones
de sus derechos fundamentales, conforme al Artículo 25.[1] de la CADH. La
interpretación de este derecho ha evolucionado progresivamente y, según la
Comisión IDH, no sólo son sus titulares las víctimas y sus familiares, sino que
se lo ha hecho extensivo a todo el conjunto social. De acuerdo a esta
ampliación, el derecho a la verdad se basa no solo en el Artículo 25, Protección
Judicial, sino también en los artículos 1(1), Obligación de Respetar
los Derechos; art. 8 Garantías Judiciales y art. 13 Libertad
de Pensamiento y de Expresión, de la Convención ADH.
[20] Bajo el término megadiversidad se designa a aquellos
países y/o regiones que poseen la mayor riqueza endémica en materia de flora,
fauna, reservas acuíferas, forestales, montañosas, etc. El Programa de Naciones Unidas para el Medio
Ambiente, ha identificado un total de 17 países megadiversos. Colombia, Brasil,
México, Perú, Ecuador, Venezuela y Bolivia conforman el grupo de países
latinoamericanos considerados líderes mundiales en diversidad y endemismo de
especies biológicas. En segundo orden se sitúan, Panamá, Argentina y Costa
Rica, quienes poseen, asimismo, un alto índice de megadiversidad, mientras que
sus índices de endemismo ( especies autóctonas) resultan menores.
[21] Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente y Organización del Tratado de Cooperación
Amazónica, GEO Amazonía: Perspectivas del Medio Ambiente en la Amazonía (2009)
[Geo Amazonía]. Citado en: AAVV (2010)
Análisis de la aplicación del Derecho Ambiental en la Amazonía ecuatoriana y el
rol de las fiscalías ambientales. Quito: Centro Ecuatoriano de Derecho
Ambiental. CEDA (pp.15).
[22] Ibidem, p. 11.
[23] Informe de Contraloría
sobre el Examen Especial efectuado al Contrato de Reparación Medioambiental y
Liberación de Obligaciones, Responsabilidades y Demandas Celebrado el 4 de Mayo
de 1995 entre el Ministro de Energía y Minas en Representación del Gobierno
Ecuatoriano, el Presidente Ejecutivo de Petroecuador y el Vicepresidente de La
Compañía Texaco Petroleum Company Texpet
[24] He
aquí el detalle de la distribución del monto indemnizatorio y sus
conceptos: u$ 600 millones de
dólares para la limpieza de aguas subterráneas; 5.396 millones para la remediación de suelos, 200 millones (a razón
de 10 millones anuales por un espacio de 20 años) a la recuperación de flora y
fauna; 150 millones para la re-potabilización
del agua; 1.400 millones por daños imposibles de reparar, como la salud
perdida; 100 millones de dólares por daño cultural y “restauración étnica”, y
800 millones como fondo de ayuda para la salud pública. En ningún caso se han
aplicado fondos destinados a indemnizar personas particulares sino al colectivo
social integrado por los damnificados.
[25] Vid.
http://www.opsur.org.ar/blog/2013/06/06/el-fallo-de-la-corte-suprema-a-favor-de-chevron
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